國家法律法規(guī)對建設工程施工有禁止轉包、限制分包的強制性規(guī)定，但從近幾年來在對勞務承包方管理效果看，還存在一些問題。在項目管理中，既用工合法，又能在發(fā)生勞務糾紛時避免損失，這是近年來建筑行業(yè)在項目管理上面臨的難題。近幾年來因勞務糾紛發(fā)生的訴訟案件約占建筑行業(yè)年度總案件的40％左右，有的勞務糾紛案件已給企業(yè)造成了一定的經濟損失。主要問題有：
     
    一、承包方的主體資格
     
    現行簽訂的勞務分包合同中，存在著承包方（乙方）是自然人或不具備相應資質的情況，這類合同存在著違法分包的嫌疑。法院在審理施工合同糾紛時，首先要確認合同的效力，違法分包的合同因違反法律的強制性規(guī)定屬無效合同。合同被確認無效的后果是：（1）承包方的工作人員在施工中發(fā)生的傷亡事故，分包方要承擔連帶賠償責任；（2）一個項目上，出現大量非法合同，被有關部門查處后，會被認定為非法分包，企業(yè)將面臨被取消（或降低）資質及經濟處罰的風險；（3）對承包方所拖欠的民工工資，分包方要承擔連帶清償責任，尤其在已付清勞務費，包工頭消失的情況下，會出現重復付款的可能（相應的法律依據附后）。
    
    大量的法律法規(guī)和司法解釋對承包方的主體資格都作出了明確具體的規(guī)定。所以必須禁止同自然人或不具備相應資質的單位簽訂勞務分包合同。同有相應資質的承包方簽訂勞務分包合同是合法的，無需經業(yè)主同意，只有與這種企業(yè)或其授權的組織或個人簽訂合同，才能確保分包合同的有效性，才能把好承包方的準入關。
    
    在同具備條件的承包方簽訂勞務分包合同前，證、法人對經應要求承包方出示營業(yè)執(zhí)照、資質辦人的授權委托書。分包方保存承包方的營業(yè)執(zhí)照、資質證的復印件（蓋有承包方印章）及授權委托書原件。
     
    二、勞務分包合同的內容
     
    所謂的勞務分包，指施工承包企業(yè)將其承包工程的勞務分包給勞務承包企業(yè)的活動。工程的勞務分包，無需經過業(yè)主同意。業(yè)主不得指定勞務承包人，勞務承包人也不得將該合同項下的勞務作業(yè)轉包或再分包給他人。在勞務分包中，承包方僅提供勞務，而材料、機具及技術管理等工作仍由發(fā)包方負責。勞務分包純粹屬于勞動力的使用，其他一切施工技術、物質等均wq由發(fā)包單位負責。根據預先確定的工日單價進行工費結算是勞務分包的本質特征之一，勞務分包不發(fā)生材料、機械等費用，更不會有管理費。發(fā)包人和承包人對勞務作業(yè)的質量向業(yè)主承擔連帶責任。
    
    在以后簽訂勞務分包合同時，不應過多體現工程大包的內容。
     
    三、對承包方的驗工
     
    目前發(fā)包人項目部對承包方驗工時，大多采用工、料、機合到一起，采用綜合單價的形式驗工結算。這種驗工方式是以往工程大包的管理模式，與勞務分包的內容發(fā)生矛盾，其驗工結算單體現  了材料、機械的費用，不是勞務結算，而是工程分包結算。為避免非法分包的嫌疑，有必要對承包方的驗工結算方式進行改進。
     
    四、對承包方的付款
     
    在施工中，有時承包方對發(fā)包方的已付款不認可；或承包方人員出現傷亡事故、欠付民工工資等原因，我公司要涉及訴訟，發(fā)生連帶賠償責任后，出現無款可扣的情況，發(fā)包方要承擔額外的賠償費用。
    
    勞務分包合同中，有約定付款方式的，應按約定付款。對承包人工作人員的付款或代付款，須有承包人的書面授權委托書（發(fā)包方應保存委托書原件），這樣，可避免承包人不認可已收款的情況。在承包方施工中及退場前項目部有義務監(jiān)督承包人是否還欠付民工工資，應扣住承包方一定的勞務費，已備清償承包方的債務和工程質量維修。
    
    財務上現行使用的“借款申請單”是付款前項目部的行政審批手續(xù)，不是項目部已付承包方款的證據，因此，承包方收款后必須在收據上簽字（或蓋章）。
     
    五、承包方的撤場索賠
     
    因受施工環(huán)境、勞動力及材料價格上漲、承包單價低等因素的影響，勞務承包方的利潤空間縮小，為追求利益{zd0}化，承包方在施工過程中以各種理由停工后（或在撤場時）阻撓發(fā)包方施工，提出大額賠償要求。這種情況近兩年來時有發(fā)生。發(fā)包方考慮到質量、工期等原因往往做出妥協讓步，每一次賠償都給企業(yè)造成了重大損失。
    為避免或減少損失，發(fā)包方應改變被動局面，對有索賠苗頭的承包方，在收集相關證據后，應先向法院提起訴訟，請求解除與承包方的合同，排除妨害，及違約賠償請求。
     
    《合同法》
    
    第五十二條　有下列情形之一的，合同無效：
        
    （五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。
    
    第二百七十二條第三款：禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。
     
    《建筑法》
    
    第二十八條　禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。
        
    第二十九條　建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。
    
    禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。
    
    第六十七條　承包單位將承包的工程轉包的，或者違反本法規(guī)定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書。
    
    承包單位有前款規(guī)定的違法行為的，對因轉包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質量標準造成的損失，與接受轉包或者分包的單位承擔連帶賠償責任。
     
    《招標投標法》
    
    第四十八條  中標人應當按照合同約定履行義務，完成中標項目。中標人不得向他人轉讓中標項目，也不得將中標項目肢解后分別向他人轉讓。
    
    中標人按照合同約定或者經招標人同意，可以將中標項目的部分非主體、非關鍵性工作分包給他人完成。接受分包的人應當具備相應得資格條件，并不得再次分包。
    
    中標人應當就分包項目向招標人負責，接受分包的人就分包項目承擔連帶責任。
    
    第五十八條  中標人將中標項目轉讓給他人的，將中標項目肢解后分別轉讓給他人的，違反本法規(guī)定將中標項目的部分主體、關鍵性工作分包給他人的，或者分包人再次分包的，轉讓、分包無效，處轉讓、分包項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；可以責令停業(yè)整頓；情節(jié)嚴重的，由工商行政管理機關吊銷營業(yè)執(zhí)照。
     
    2、法規(guī)
    
    《建設工程質量管理條例》
    
    第二十五條  施工單位應當依法取得相應等級的資質證書，并在其資質等級許可的范圍內承攬工程。
      
    禁止施工單位超越本單位資質等級許可的業(yè)務范圍或者以其他施工單位的名腌義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位名義承攬工程。  
    
    施工單位不得轉包或者違法分包工程。
    
    第二十七條  總承包單位依法將建設工程分包給其他單位的，分包單位應當按照合同的約定對其分包工程的質量承擔連帶責任。
    
    第六十二條  違反本條例規(guī)定，承包單位將承包的工程轉包或者違法分包的，責令改正，沒收違法所得；對施工單位處工程合同價款百分之零點五以上百分之一以下的罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書；有違法所得的，予以沒收。
     
    3、部門規(guī)章
    
    《建設領域農民工工資支付管理暫行辦法》
    
    第七條  企業(yè)應將工資直接發(fā)放給農民工本人，嚴禁發(fā)放給“包工頭”或其他不具備用工主體資格的組織和個人。
    
    第十條  業(yè)主或工程總承包企業(yè)未按合同約定與建設工程承包企業(yè)結清工程款，致使建設工程承包企業(yè)拖欠農民工工資的，由業(yè)主或工程總承包企業(yè)先行墊付農民工被拖欠的工資，先行墊付的工資數額以未結清的工程款為限。
    
    第十二條 工程總承包企業(yè)不得將工程違反規(guī)定發(fā)包、分包給不具備用工主體資格的組織和個人，否則應承擔清償拖欠工資連帶責任。
     
    《關于切實解決建筑業(yè)企業(yè)農民工工資問題的通知》
    
    第五條  大力發(fā)展建筑勞務分包企業(yè)，規(guī)范用工行為要規(guī)范建筑業(yè)用工行為，禁止無用工資格的個人、組織及“包工頭”的非法用工行為。
     
    《公路建設市場管理辦法》
    
    第三十八條  施工單位可以將非關鍵性工程或者適合專業(yè)化隊伍施工的分部工程分包給具有相應資質的單位，并對分包工程負連帶責任。允許分包的工程范圍應當在招標文件中規(guī)定，分包的工程不得超過總工程量的30%。分包工程不得再次分包，嚴禁轉包。
    
    任何單位和個人不得違反規(guī)定指定分包、指定采購或者分割工程。
    
    第三十九條  施工單位可以直接招用農民工或者將勞務作業(yè)發(fā)包給具有勞務分包資質的勞務分包人。施工單位招用農民工的，應當依法簽訂勞動合同，并將勞動合同報項目監(jiān)理工程師和項目法人備案。
    
    施工單位和勞務分包人應當按照合同按時支付勞務工資，落實各項勞動保護措施，確保農民工安全。
    
    勞務分包人應當接受施工單位的管理，按照技術規(guī)范要求進行勞務作業(yè)。勞務分包人不得將其分包的勞務作業(yè)再次分包。
     
    《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》
    
    第八條　分包工程承包人必須具有相應的資質，并在其資質等級許可的范圍內承攬業(yè)務。嚴禁個人承攬分包工程業(yè)務。
        
    第十三條　禁止將承包的工程進行轉包。不履行合同約定，將其承包的全部工程發(fā)包給他人，或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別發(fā)包給他人的，屬于轉包行為。
    
    違反本辦法第十一條規(guī)定，分包工程發(fā)包人將工程分包后，未在施工現場設立項目管理機構和派駐相應人員，并未對該工程的施工活動進行組織管理的，視同轉包行為。
    
    第十四條  禁止將承包的工程進行違法分包。下列行為屬于違法分包：    
    
    （一）分包工程發(fā)包人將專業(yè)工程或者勞務作業(yè)分包給不具備相應資質條件的分包工程承包人的；
    
    （二）施工總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，分包工程發(fā)包人將承包工程中的部分專業(yè)工程分包給他人的。
     
    4、司法解釋
        
    《{zg}人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》
        
    {dy}條  建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第52條第（5）項的規(guī)定，認定無效：
    
    一、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的；
    
    二、沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的；
    
    第四條  承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則{dy}百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經取得的非法所得。
    
    第七條　具有勞務作業(yè)法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規(guī)定為由請求確認無效的，不予支持。
    
    {zg}人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋
    
    第11條第2款：雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應當知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。