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從理論上分析，建筑工程分包的合法要件分實(shí)質(zhì)要件和形式要件兩大類，具體來說，包括：
(一)主體要件。工程分發(fā)包人要具有分發(fā)包工程或勞務(wù)的資格，工程分承包人要具有完成工程項(xiàng)目的能力。
(二)責(zé)任要件。分承包人依據(jù)分包合同對分發(fā)包人負(fù)責(zé)，分發(fā)包人依據(jù)主合同對建設(shè)單位負(fù)責(zé);同時(shí)，分承包人就分包的項(xiàng)目對建設(shè)單位負(fù)連帶責(zé)任。所負(fù)責(zé)任，包括技術(shù)、質(zhì)量、安全、經(jīng)濟(jì)等法律責(zé)任和管理責(zé)任。這里的責(zé)任，包含兩層含義：其一是履行責(zé)任的過程，其二是承擔(dān)責(zé)任的后果。事實(shí)上，責(zé)任要件從屬于主體要件，責(zé)任能力是主體能力的一個(gè)方面;這里單列出來，只是為了強(qiáng)調(diào)而已。
(三)意思表示要件。兩層含義：首先，一般的，工程實(shí)行總分包的意思，必須由建設(shè)單位、分發(fā)包人、分承包人三方協(xié)商一致且表示真實(shí)。分發(fā)包人發(fā)包專業(yè)工程時(shí)，必須經(jīng)建設(shè)單位同意：可以在主合同中約定允許分包;主合同中未作規(guī)定的分包活動，應(yīng)在分包之前征得同意(這一點(diǎn)和《FIDIC土木工程合同條件》有關(guān)規(guī)定相一致)。勞務(wù)分包可以由分發(fā)包人決定。其次，無論是專業(yè)分包還是勞務(wù)分包，其合同內(nèi)容都必須由分發(fā)包人和分承包人協(xié)商一致;內(nèi)容必須真實(shí)，不能有欺詐和脅迫情形。
(四)客體要件。凡分包的工程必須是國家法律和公共秩序允許分包的工程;凡國家法律禁止或公共秩序不允許分包的工程不得分包。
(五)形式要件。分包合同必須采用書面形式。分包合同是建設(shè)工程合同的一種，而建設(shè)工程合同的書面形式的要求在《合同法》第270條等和《建筑法》第15條均有明確規(guī)定。這種形式要件，不僅是建設(shè)工程合同自身特殊性的要求，更是建設(shè)工程合同外部管理的要求;必要時(shí)還須經(jīng)過公證或鑒證。
2.2只有實(shí)質(zhì)要件和形式要件同時(shí)成立，方構(gòu)成合法有效的工程分包行為。
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