【施工勞務(wù)分包合同】目前我國建設(shè)工程施工勞務(wù)分包的制度缺陷

　　(一)法律缺陷：上位法與下位法不銜接、不統(tǒng)一、不協(xié)調(diào)，相關(guān)法規(guī)政策缺乏足夠的穩(wěn)定性、持續(xù)性和有效性。

　　在法律和行政法規(guī)層次上：《建筑法》對建設(shè)工程總承包、工程分包和專業(yè)工程分包作了明確規(guī)定，但對施工勞務(wù)分包沒有明確規(guī)定;僅有《民法通則》、《合同法》的基本原則可以適用于施工勞務(wù)合同，而其他法律和行政法規(guī)對施工勞務(wù)分包均沒有明確的規(guī)定。由于施工勞務(wù)分包不同于一般性的勞務(wù)關(guān)系，其具有顯著的特殊性，如果在法律和行政法規(guī)層次上沒有基本規(guī)定，而僅僅依據(jù)《民法通則》、《合同法》的規(guī)定，是遠(yuǎn)不足以建立和完善建設(shè)工程施工勞務(wù)分包制度的;而且由于目前法律沒有對勞務(wù)分包的法律屬性予以明確界定，導(dǎo)致在認(rèn)識上和實(shí)踐中產(chǎn)生大量將勞務(wù)分包認(rèn)定為轉(zhuǎn)包、違法分包的偏差。

　　在部門規(guī)章和地方法規(guī)層次上：2001年4月18日建設(shè)部發(fā)布的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》中明確提出了建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個(gè)序列;2001年3月8日建設(shè)部發(fā)布的《建筑業(yè)勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》，規(guī)定了十三項(xiàng)作業(yè)分包企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn);2003年8月建設(shè)部和國家工商總局聯(lián)合發(fā)布的建設(shè)工程施工勞務(wù)分包合同(示范文本)(GF-2003-0214)，對勞務(wù)分包合同形式和內(nèi)容作了規(guī)范;2004年2月3日建設(shè)部發(fā)布的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》，首次對勞務(wù)作業(yè)分包的定義進(jìn)行了明確界定。同時(shí)，有些地區(qū)也陸續(xù)出臺了一些地方法規(guī)。但所有這些部門規(guī)章和地方法規(guī)均缺乏上位法的依據(jù)，法律效力較低，執(zhí)行力度不強(qiáng)，而且各地的地方法規(guī)規(guī)定不統(tǒng)一，不利于有效規(guī)范建設(shè)工程施工勞務(wù)分包。

　　在政策和規(guī)范性文件層次上：2001年5月9日建設(shè)部發(fā)布實(shí)施的《關(guān)于進(jìn)一步整頓和規(guī)范建筑市場秩序的意見》(建建〈2001〉94號)規(guī)定，到2001年底，直轄市、省會城市原則上都應(yīng)當(dāng)在有形建筑市場設(shè)立專業(yè)分包、勞務(wù)分包的分市場，發(fā)布分包工程和分包企業(yè)的信息，為總包分包雙方和政府規(guī)范分包活動提供服務(wù)。2005年8月5日建設(shè)部發(fā)布的《關(guān)于建立和完善勞務(wù)分包制度發(fā)展建筑勞務(wù)企業(yè)的意見》“建市[2005]131號”又規(guī)定，從2005年7月1日起，用三年的時(shí)間，在全國建立基本規(guī)范的建筑勞務(wù)分包制度，農(nóng)民工基本被勞務(wù)企業(yè)或其他用工企業(yè)直接吸納，“包工頭”承攬分包業(yè)務(wù)基本被禁止。同時(shí)，有些地區(qū)也相應(yīng)出臺了一些地方規(guī)范性文件。然而無論是建設(shè)部還是地方的政策、規(guī)范性文件，均未保持必要的穩(wěn)定性和持續(xù)性，也沒有切實(shí)可行的具體制度措施，規(guī)范性文件設(shè)定的目標(biāo)未能得到實(shí)現(xiàn)。

　　(二)配套缺陷：勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)推行缺乏必要和有效的配套、保障措施，導(dǎo)致推行勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)難以克服實(shí)際困難，難以培育優(yōu)秀的勞務(wù)分包企業(yè)，難以滿足市場需求。

　　建設(shè)部于2001年開始推行勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)管理，規(guī)定勞務(wù)分包企業(yè)獲得施工資質(zhì)的條件之一，即作業(yè)人員持證上崗率要達(dá)到{bfb}，但據(jù)2005年有關(guān)統(tǒng)計(jì)，全國僅有800多個(gè)技能培訓(xùn)機(jī)構(gòu)和700多個(gè)鑒定機(jī)構(gòu)，全國累計(jì)培訓(xùn)和鑒定的建筑勞務(wù)人員僅300萬人左右，總持證率還不到一線操作工人總數(shù)的9%[2]。目前建筑勞務(wù)人員培訓(xùn)也沒有行之有效的措施實(shí)施，建筑勞務(wù)技能培訓(xùn)和鑒定仍未有較大改觀。

　　一些地區(qū)對總承包企業(yè)和分包企業(yè)稅收政策執(zhí)行不一，部分地區(qū)對勞務(wù)分包企業(yè)重復(fù)征稅甚至不合理收費(fèi)及攤派，不嚴(yán)格執(zhí)行國家稅務(wù)總局《關(guān)于納稅人銷售自產(chǎn)貨物提供增值稅勞務(wù)并同時(shí)提供建筑業(yè)勞務(wù)征收流轉(zhuǎn)稅問題的通知》[3]。在大力扶持、培育勞務(wù)分包企業(yè)的現(xiàn)階段，大多數(shù)勞務(wù)分包企業(yè)規(guī)模較小、實(shí)力不強(qiáng)，如果不能從企業(yè)設(shè)立、稅收、行政規(guī)費(fèi)等有關(guān)方面給予優(yōu)惠待遇，勞務(wù)分包企業(yè)將難以在激烈競爭的建筑市場中立足和發(fā)展。

　　(三)監(jiān)管缺陷：監(jiān)管依據(jù)不足，勞務(wù)分包的市場監(jiān)管不力。

　　建立勞務(wù)分包制度，必須要加強(qiáng)市場監(jiān)管，嚴(yán)厲查處違法違規(guī)行為。但是由于目前我國法律和行政法規(guī)沒有明確規(guī)定違法勞務(wù)分包的法律責(zé)任，建設(shè)主管部門實(shí)施監(jiān)管時(shí)，缺乏直接有效的法律依據(jù)，而且由于受到立法權(quán)限的限制，部門規(guī)章、政策、規(guī)范性文件對于“包工頭”等不規(guī)范的勞務(wù)分包形式，難以規(guī)定妥當(dāng)、嚴(yán)格的行政處罰責(zé)任和其他法律責(zé)任，即使有所規(guī)定，法律效力也不強(qiáng)。

　　另外，鑒于現(xiàn)階段有資質(zhì)的勞務(wù)企業(yè)數(shù)量較少，有的地方規(guī)定對于將工程分包給不具備法定資格的隊(duì)伍或使用零散用工行為的，視為發(fā)包企業(yè)直接用工，企業(yè)必須依法與每個(gè)工人簽訂勞動合同，否則發(fā)包企業(yè)要依法承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。但這一措施缺乏明確的法律依據(jù)，在實(shí)踐中也未能得到嚴(yán)格執(zhí)行。

　　綜上，筆者認(rèn)為，目前我國建設(shè)工程施工勞務(wù)分包的突出問題無不與上述制度缺陷有關(guān)，而且法律缺陷是建設(shè)工程施工勞務(wù)分包的根本性制度缺陷，是阻礙勞務(wù)分包企業(yè)健康有序發(fā)展的主要原因