【施工勞務分包合同】目前我國建設工程施工勞務分包的制度缺陷

　　(一)法律缺陷：上位法與下位法不銜接、不統一、不協調，相關法規(guī)政策缺乏足夠的穩(wěn)定性、持續(xù)性和有效性。

　　在法律和行政法規(guī)層次上：《建筑法》對建設工程總承包、工程分包和專業(yè)工程分包作了明確規(guī)定，但對施工勞務分包沒有明確規(guī)定;僅有《民法通則》、《合同法》的基本原則可以適用于施工勞務合同，而其他法律和行政法規(guī)對施工勞務分包均沒有明確的規(guī)定。由于施工勞務分包不同于一般性的勞務關系，其具有顯著的特殊性，如果在法律和行政法規(guī)層次上沒有基本規(guī)定，而僅僅依據《民法通則》、《合同法》的規(guī)定，是遠不足以建立和完善建設工程施工勞務分包制度的;而且由于目前法律沒有對勞務分包的法律屬性予以明確界定，導致在認識上和實踐中產生大量將勞務分包認定為轉包、違法分包的偏差。

　　在部門規(guī)章和地方法規(guī)層次上：2001年4月18日建設部發(fā)布的《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》中明確提出了建筑業(yè)企業(yè)資質分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務分包三個序列;2001年3月8日建設部發(fā)布的《建筑業(yè)勞務分包企業(yè)資質標準》，規(guī)定了十三項作業(yè)分包企業(yè)資質標準;2003年8月建設部和國家工商總局聯合發(fā)布的建設工程施工勞務分包合同(示范文本)(GF-2003-0214)，對勞務分包合同形式和內容作了規(guī)范;2004年2月3日建設部發(fā)布的《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》，首次對勞務作業(yè)分包的定義進行了明確界定。同時，有些地區(qū)也陸續(xù)出臺了一些地方法規(guī)。但所有這些部門規(guī)章和地方法規(guī)均缺乏上位法的依據，法律效力較低，執(zhí)行力度不強，而且各地的地方法規(guī)規(guī)定不統一，不利于有效規(guī)范建設工程施工勞務分包。

　　在政策和規(guī)范性文件層次上：2001年5月9日建設部發(fā)布實施的《關于進一步整頓和規(guī)范建筑市場秩序的意見》(建建〈2001〉94號)規(guī)定，到2001年底，直轄市、省會城市原則上都應當在有形建筑市場設立專業(yè)分包、勞務分包的分市場，發(fā)布分包工程和分包企業(yè)的信息，為總包分包雙方和政府規(guī)范分包活動提供服務。2005年8月5日建設部發(fā)布的《關于建立和完善勞務分包制度發(fā)展建筑勞務企業(yè)的意見》“建市[2005]131號”又規(guī)定，從2005年7月1日起，用三年的時間，在全國建立基本規(guī)范的建筑勞務分包制度，農民工基本被勞務企業(yè)或其他用工企業(yè)直接吸納，“包工頭”承攬分包業(yè)務基本被禁止。同時，有些地區(qū)也相應出臺了一些地方規(guī)范性文件。然而無論是建設部還是地方的政策、規(guī)范性文件，均未保持必要的穩(wěn)定性和持續(xù)性，也沒有切實可行的具體制度措施，規(guī)范性文件設定的目標未能得到實現。

　　(二)配套缺陷：勞務分包企業(yè)資質推行缺乏必要和有效的配套、保障措施，導致推行勞務分包企業(yè)資質難以克服實際困難，難以培育優(yōu)秀的勞務分包企業(yè)，難以滿足市場需求。

　　建設部于2001年開始推行勞務分包企業(yè)資質管理，規(guī)定勞務分包企業(yè)獲得施工資質的條件之一，即作業(yè)人員持證上崗率要達到{bfb}，但據2005年有關統計，全國僅有800多個技能培訓機構和700多個鑒定機構，全國累計培訓和鑒定的建筑勞務人員僅300萬人左右，總持證率還不到一線操作工人總數的9%[2]。目前建筑勞務人員培訓也沒有行之有效的措施實施，建筑勞務技能培訓和鑒定仍未有較大改觀。

　　一些地區(qū)對總承包企業(yè)和分包企業(yè)稅收政策執(zhí)行不一，部分地區(qū)對勞務分包企業(yè)重復征稅甚至不合理收費及攤派，不嚴格執(zhí)行國家稅務總局《關于納稅人銷售自產貨物提供增值稅勞務并同時提供建筑業(yè)勞務征收流轉稅問題的通知》[3]。在大力扶持、培育勞務分包企業(yè)的現階段，大多數勞務分包企業(yè)規(guī)模較小、實力不強，如果不能從企業(yè)設立、稅收、行政規(guī)費等有關方面給予優(yōu)惠待遇，勞務分包企業(yè)將難以在激烈競爭的建筑市場中立足和發(fā)展。

　　(三)監(jiān)管缺陷：監(jiān)管依據不足，勞務分包的市場監(jiān)管不力。

　　建立勞務分包制度，必須要加強市場監(jiān)管，嚴厲查處違法違規(guī)行為。但是由于目前我國法律和行政法規(guī)沒有明確規(guī)定違法勞務分包的法律責任，建設主管部門實施監(jiān)管時，缺乏直接有效的法律依據，而且由于受到立法權限的限制，部門規(guī)章、政策、規(guī)范性文件對于“包工頭”等不規(guī)范的勞務分包形式，難以規(guī)定妥當、嚴格的行政處罰責任和其他法律責任，即使有所規(guī)定，法律效力也不強。

　　另外，鑒于現階段有資質的勞務企業(yè)數量較少，有的地方規(guī)定對于將工程分包給不具備法定資格的隊伍或使用零散用工行為的，視為發(fā)包企業(yè)直接用工，企業(yè)必須依法與每個工人簽訂勞動合同，否則發(fā)包企業(yè)要依法承擔相應責任。但這一措施缺乏明確的法律依據，在實踐中也未能得到嚴格執(zhí)行。

　　綜上，筆者認為，目前我國建設工程施工勞務分包的突出問題無不與上述制度缺陷有關，而且法律缺陷是建設工程施工勞務分包的根本性制度缺陷，是阻礙勞務分包企業(yè)健康有序發(fā)展的主要原因