●在中國(guó)大陸，什么是“時(shí)事新聞”、“新聞?lì)愇淖肿髌贰辈⑶沂懿皇苤鳈?quán)法保護(hù)，還是一個(gè)模糊、爭(zhēng)議的問題。

●實(shí)際上，不僅新聞?lì)愇淖肿髌凡粦?yīng)受著作權(quán)法保護(hù)，其他作品在為單純傳播新聞之目的而使用時(shí)，亦應(yīng)歸入“合理使用”或者至少是“法定許可”的范疇。但是，非“時(shí)事新聞”的一般作品，即使已經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)而被刊載于某一媒體上，其他媒體也不能隨意轉(zhuǎn)載或刊登。

●“今日頭條”的服務(wù)方式是在自己的網(wǎng)站上向用戶提供了一種索引服務(wù)，將用戶引導(dǎo)至相關(guān)新聞所在的網(wǎng)頁。只要“今日頭條”們能夠遵守“通知移除”機(jī)制的各項(xiàng)規(guī)則，其服務(wù)wq可以合法地存在下去。但是，其通過手機(jī)APP、微博、微信等渠道提供的所謂“優(yōu)化轉(zhuǎn)碼”閱讀則已明顯構(gòu)成了對(duì)原網(wǎng)頁內(nèi)容的復(fù)制，必須為此承擔(dān)責(zé)任。

關(guān)于“今日頭條”侵犯?jìng)鹘y(tǒng)媒體著作權(quán)的媒體炒作，已經(jīng)沸沸揚(yáng)揚(yáng)地進(jìn)行了一個(gè)多月。雖然主流媒體在這一問題上表現(xiàn)出來的立場(chǎng)和觀點(diǎn)基本一致，但事實(shí)上，這一事件所涉及的問題并非如主流媒體在過去的一個(gè)月所說的那樣簡(jiǎn)單。

就在上個(gè)月，筆者本人也曾接受某媒體的采訪，且就該媒體提出的幾個(gè)問題逐一發(fā)表了自己的見解，然而遺憾的是，該媒體僅僅從中摘取了兩小段并不能全部反映本人意見的話。對(duì)“今日頭條”是否侵犯?jìng)鹘y(tǒng)媒體著作權(quán)，以及新聞?lì)愖髌返谋Ｗo(hù)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)問題，需要一個(gè)理性、客觀和全面一點(diǎn)的分析。

“新聞”是否應(yīng)受著作權(quán)法保護(hù)

《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第五條規(guī)定，本法不適用于：(一)法律、法規(guī)，國(guó)家機(jī)關(guān)的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質(zhì)的文件，及其官方正式譯文；(二)時(shí)事新聞；(三)歷法、通用數(shù)表、通用表格和公式。

實(shí)際上，該條款自1990年以來就是這個(gè)樣子，幾次法律修訂并沒有觸及這個(gè)條款。然而20多年來，關(guān)于這一條中所規(guī)定的“時(shí)事新聞”指的到底是什么，業(yè)界的觀點(diǎn)并不一致。包括國(guó)家版權(quán)局官員在內(nèi)的大多數(shù)人認(rèn)為，著作權(quán)法不保護(hù)的時(shí)事新聞指的僅僅是“時(shí)事”本身，即不保護(hù)包含時(shí)間、地點(diǎn)、人物、事件等客觀要素的信息，而不是指用來描述、分析、評(píng)論時(shí)事的新聞?lì)愖髌贰Q言之，按照多數(shù)人的觀點(diǎn)，只要構(gòu)成了著作權(quán)法意義上的“作品”，新聞?lì)愖髌范紩?huì)受到保護(hù)。

然而從上述法條的行文及邏輯上看，這種說法其實(shí)并不成立，因?yàn)樵摋l涉及的3類不保護(hù)的對(duì)象中，第1類和第3類顯然指的都是符合“作品”要件的東西。而且從邏輯上說，如果“時(shí)事新聞”指的并不是作品，那根本就不必規(guī)定于此，因?yàn)椴皇亲髌返臇|西不可能受著作權(quán)法保護(hù)。所以說，假如當(dāng)年寫這幾個(gè)字的人本意只是從著作權(quán)法保護(hù)中排除本來就不屬于作品的“時(shí)事新聞”，那我們只能不客氣地說這些人腦子可能進(jìn)水了。

但是，在我看來，著作權(quán)法寫的不保護(hù)的“時(shí)事新聞”這幾個(gè)字并非執(zhí)筆者腦子有問題，或者在嚴(yán)肅的法條中加入了幾個(gè)毫無意義的文字，而恰恰在于要把新聞?lì)惖淖髌放懦谥鳈?quán)法保護(hù)之外。而在中國(guó)大陸于1990年正式頒布著作權(quán)法之前，海峽對(duì)岸的臺(tái)灣已經(jīng)在這一問題上為我們樹立了先例。

臺(tái)灣地區(qū)著作權(quán)法第9條規(guī)定，下列各款不得為著作權(quán)之目標(biāo)：一、憲法、法律、命令或公文。二、中央或地方機(jī)關(guān)就前款著作作成之翻譯物或編輯物。三、標(biāo)語及通用之符號(hào)、名詞、公式、數(shù)表、表格、簿冊(cè)或時(shí)歷。四、單純?yōu)閭鬟_(dá)事實(shí)之新聞報(bào)道所作成之語文著作。五、依法令舉行之各類考試st及其備用st。前項(xiàng){dy}款所稱公文，包括公務(wù)員于職務(wù)上草擬之文告、講稿、新聞稿及其他文書。該法條明確規(guī)定，寫作目的在于傳達(dá)事實(shí)、報(bào)導(dǎo)新聞的文字作品不受著作權(quán)法保護(hù)。

當(dāng)然由于本人并未參與過1990年《著作權(quán)法》的起草，所以沒有對(duì)其原意進(jìn)行解釋的資格，但作為一個(gè)對(duì)著作權(quán)法并不陌生的人士，我覺得參照臺(tái)灣地區(qū)著作權(quán)法對(duì)大陸著作權(quán)法上的某些條款加以解釋并不違反常理。為此，本人認(rèn)為，中國(guó)大陸現(xiàn)行著作權(quán)法上規(guī)定不保護(hù)的“時(shí)事新聞”至少應(yīng)指“新聞?lì)愇淖肿髌贰?。至于什么是“新聞”，本人就不想在此班門弄斧了。

當(dāng)然，作為個(gè)人觀點(diǎn)的表達(dá)，本人進(jìn)一步認(rèn)為，像中國(guó)大陸這樣由官方媒體壟斷新聞的采、編、發(fā)的主要渠道的國(guó)家和地區(qū)，一方面，政府承擔(dān)了新聞傳播的全部成本和風(fēng)險(xiǎn)，另一方面，政府還允許媒體自身通過各種形式創(chuàng)收，在這樣的法律環(huán)境與利益分配機(jī)制之下，所有“新聞”都應(yīng)當(dāng)被在最短的時(shí)間內(nèi)向最廣泛的空間自由傳播；不僅新聞?lì)愇淖肿髌凡粦?yīng)受著作權(quán)法保護(hù)，其他作品凡用于新聞目的的，在為單純傳播新聞之目的而使用時(shí)，亦應(yīng)歸入“合理使用”或者至少是“法定許可”的范疇。

網(wǎng)絡(luò)媒體二次傳播是什么行為

當(dāng)我們使用“網(wǎng)絡(luò)媒體”這一概念時(shí)，在法律上已經(jīng)構(gòu)成了某種“歧視”。法律的根本特征應(yīng)當(dāng)是技術(shù)中立及非歧視的。因此，不論是所謂的傳統(tǒng)媒體，還是所謂的“新媒體”，在法律上都應(yīng)當(dāng)是平等的，根本就不應(yīng)當(dāng)把“網(wǎng)絡(luò)媒體”視作另類。

《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第二十二條規(guī)定，在下列情況下使用作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利：……(三)為報(bào)道時(shí)事新聞，在報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)等媒體中不可避免地再現(xiàn)或者引用已經(jīng)發(fā)表的作品；(四)報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)等媒體刊登或者播放其他報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)等媒體已經(jīng)發(fā)表的關(guān)于政治、經(jīng)濟(jì)、宗教問題的時(shí)事性文章，但作者聲明不許刊登、播放的除外；(五)報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)等媒體刊登或者播放在公眾集會(huì)上發(fā)表的講話，但作者聲明不許刊登、播放的除外；……前款規(guī)定適用于對(duì)出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)的權(quán)利的限制。

該條規(guī)定通常被稱為“合理使用”。根據(jù)這一條規(guī)定的精神，即使新聞?lì)愖髌肥苤鳈?quán)法保護(hù)，仍有相當(dāng)大一部分是可以被歸入“合理使用”范疇的。這就意味著，不論“今日頭條”們是如何運(yùn)作的，其對(duì)其他媒體上已經(jīng)發(fā)表的新聞?lì)愖髌返摹笆褂谩贝蠖喽际遣磺址钢鳈?quán)的。當(dāng)然，如何按照《著作權(quán)法》第二十二條來區(qū)分媒體新聞的類別，如政治類、經(jīng)濟(jì)類、社會(huì)類、科技類、軍事類、體育類、生活類、娛樂類，等等，則只能見仁見智了。就此而言，真不知道《著作權(quán)法》的起草者們?cè)趯戇@一條時(shí)到底是經(jīng)過了深思熟慮，還是僅僅是從某一個(gè)國(guó)家的立法或者國(guó)際文獻(xiàn)中簡(jiǎn)單地抄了一遍而已。但無論如何，希望立法機(jī)關(guān)在目前正在進(jìn)行的《著作權(quán)法》第三次修訂過程中對(duì)這些問題進(jìn)行一次科學(xué)的論證，以免將頒布的新法看上去仍然像一盆漿糊，讓人感覺無所適從。

需要特別強(qiáng)調(diào)的是，除了新聞?lì)愖髌房梢员幻襟w轉(zhuǎn)載或刊登外，其他作品，尤其是一般的文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)類作品，只有“為報(bào)道時(shí)事新聞”而被媒體“不可避免地再現(xiàn)或者引用”時(shí)方能構(gòu)成合理使用。也就是說，對(duì)于非“時(shí)事新聞”的一般作品而言，即使已經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)而被刊載于某一媒體上，其他媒體也不能隨意轉(zhuǎn)載或刊登。

“搜索”行為的合法性取決于什么

“今日頭條”在聲明中稱自己是依靠數(shù)據(jù)挖掘與機(jī)器學(xué)習(xí)來為用戶自動(dòng)推薦信息的工具，如搜索引擎一樣，遵守國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)通行的R obots協(xié)議(爬蟲協(xié)議)，不存在侵權(quán)問題。然而實(shí)際上，所謂的R obots協(xié)議只不過是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)里自發(fā)形成的一種技術(shù)規(guī)則，沒有任何法律效力；根本不存在遵守該協(xié)議就不侵權(quán)的問題。是否侵犯他人權(quán)利，必須而且只能依據(jù)相關(guān)國(guó)家或地區(qū)的法律來認(rèn)定。

另外，互聯(lián)網(wǎng)從業(yè)者們所謂的“抓取”、“輸送”、“搬運(yùn)”等，也都是俗語。從法律上說，這些行為均屬于“傳輸”或“傳播”，應(yīng)受著作權(quán)上的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的制約，而且無需考慮行為人是否涉及“收費(fèi)”問題。特別需要強(qiáng)調(diào)的是，我國(guó)在引入“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”時(shí)，雖然把英語中的幾術(shù)語都翻譯過來了，如“com m unication tothepublic(向公眾傳輸)”、“m akingavailable to th e public(向公眾提供)”，但并未能準(zhǔn)確理解其含義，尤其是對(duì)后者?！?/span>m aking availabletothepublic(向公眾提供)”的準(zhǔn)確含義是指“將信息置于公眾可獲取的狀態(tài)”，而且不管該信息實(shí)際存儲(chǔ)于什么地方。實(shí)際上，各種形式的鏈接、目錄服務(wù)、索引服務(wù)，以及其他(不論是現(xiàn)在已知的，還是未來新發(fā)明的)將信息呈現(xiàn)給公眾的方式均在此列。

由此可知，搜索行為是否合法，并不在于搜索結(jié)果是如何實(shí)現(xiàn)的，而在于搜索者是如何利用其搜索結(jié)果的。

通常認(rèn)為，僅僅向互聯(lián)網(wǎng)用戶提供搜索服務(wù)，即按照用戶的指令到互聯(lián)網(wǎng)上正常搜索相關(guān)的信息，不會(huì)構(gòu)成違法。但自從有了“傳播權(quán)”之后，向用戶提供搜索到的內(nèi)容顯然屬于“向公眾提供”相關(guān)內(nèi)容的范疇，因而屬于未經(jīng)許可構(gòu)成侵權(quán)的行為。

另外，如果服務(wù)提供者所提供的并不是這樣的搜索服務(wù)，而是事先將其他人的內(nèi)容“抓取”或“快照”到自己的數(shù)據(jù)庫(kù)中，且按照某種規(guī)則進(jìn)行了分類、索引，再向用戶提供所謂的搜索服務(wù)，則已經(jīng)構(gòu)成了對(duì)他人內(nèi)容的復(fù)制。

這說明，凡屬于未經(jīng)許可而進(jìn)行的搜索，如通過pj技術(shù)措施搜索他人未公開的內(nèi)容，或者他人已經(jīng)明確禁止搜索的內(nèi)容的，都已經(jīng)構(gòu)成了侵犯?jìng)鞑?quán)的行為。而將他人的內(nèi)容以任何形式加入到自己的數(shù)據(jù)庫(kù)的，則進(jìn)一步構(gòu)成了對(duì)復(fù)制權(quán)的侵犯。從這一意義上說，所謂的R obots協(xié)議在同意遵守該協(xié)議的網(wǎng)絡(luò)從業(yè)者之間就具備了“合同”的效力，即凡在網(wǎng)頁設(shè)計(jì)底層文件中使用了該協(xié)議，且未加入禁止搜索標(biāo)識(shí)的，都會(huì)被視為允許搜索，反之則會(huì)被視為禁止搜索。

從本人瀏覽“今日頭條”的直觀感覺上看，“今日頭條”的服務(wù)方式就是從各媒體的網(wǎng)站上搜索相關(guān)的新聞，且在其自己的網(wǎng)頁上顯示新聞標(biāo)題，當(dāng)用戶點(diǎn)擊某一新聞標(biāo)題時(shí)，將被引導(dǎo)到該新聞所在的網(wǎng)頁。這說明，該網(wǎng)站并沒有“復(fù)制”其他媒體的內(nèi)容，而僅僅是在其自己的網(wǎng)站上向用戶提供了一種經(jīng)其自己事先選擇(也許是通過程序自動(dòng)實(shí)現(xiàn)的)索引服務(wù)。通過索引條目的“鏈接”，將用戶引導(dǎo)至相關(guān)新聞所在的網(wǎng)頁。

以美國(guó)1998年的《數(shù)字千年版權(quán)法》為代表，許多國(guó)家都在保護(hù)著作權(quán)人傳播權(quán)的同時(shí)，為互聯(lián)網(wǎng)的搜索與鏈接服務(wù)規(guī)定了一定條件下的免責(zé)機(jī)制，即在相關(guān)服務(wù)符合法律規(guī)定的條件的前提下，免除或者適當(dāng)限制其侵犯他人著作權(quán)的責(zé)任。中國(guó)的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》并沒有像美國(guó)版權(quán)法那樣為服務(wù)商規(guī)定詳細(xì)的免責(zé)條件，但仿照美國(guó)法規(guī)定的“通知移除”機(jī)制。這說明，只要“今日頭條”們能夠遵守“通知移除”機(jī)制的各項(xiàng)規(guī)則，其服務(wù)wq可以合法地存在下去。

當(dāng)然，其通過手機(jī)A PP、微博、微信等渠道提供的所謂“優(yōu)化轉(zhuǎn)碼”閱讀則已明顯構(gòu)成了對(duì)原網(wǎng)頁內(nèi)容的復(fù)制。雖然這種所謂的優(yōu)化轉(zhuǎn)碼是自動(dòng)實(shí)現(xiàn)的，但仍然是服務(wù)商操控的結(jié)果；其必須為此承擔(dān)責(zé)任。

（作者單位：中國(guó)社科院知識(shí)產(chǎn)權(quán)中心）