一、工程分包中的幾個相關(guān)概念

　　工程分包：指工程的承包方經(jīng)發(fā)包人同意后，依法將其承包的部分工程交給第三方完成的行為。包括合作分包、切塊分包、勞務(wù)分包等。

　　違法分包：指違反國家法律法規(guī)(建筑法、合同法、質(zhì)量管理條例、安全管理條例等)對建設(shè)工程進行分包的行為。《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》將其歸納為四點：總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位的;建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的;施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位(不包括勞務(wù))的;分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。

　　工程轉(zhuǎn)包：指建設(shè)工程的承包人將其承包的建設(shè)工程倒手轉(zhuǎn)讓給第三人，使該第三人實際上成為該建設(shè)工程新的承包人的行為。

二、分包管理的法律風險

　　合法的工程分包存在著眾多風險(如工程質(zhì)量、工期、安全、工程款結(jié)算與支付以及政策法律、不可抗力、業(yè)主方面等等)已不可小視，而違法分包、轉(zhuǎn)包中蘊含的風險就更大了。

　　1、分包人主體資格不合法的風險。分包方主體資格不合法將導致合同無效。分包人主體資格不合法一般有：一是未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的(包括無營業(yè)執(zhí)照的組織或個人);二是沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的。由于分包方不具備建設(shè)工程分包的民事權(quán)力能力和民事行為能力，由此總包單位將面臨以下幾種風險：

　　行政處罰。根據(jù)《質(zhì)量管理條例》第62條規(guī)定，承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包或者違法分包的，責令改正，沒收違法所得，對勘察、設(shè)計單位處合同約定的勘察費、設(shè)計費25%以上50%以下的罰款;對施工單位處工程合同價款0.5%以上1%以下的罰款;可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。

　　工傷責任。如分包人不具有用工資格的，根據(jù)勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》規(guī)定，作為工程發(fā)包方的總包單位還將承擔該分包人招用的民工的工傷責任。

　　民事責任。A、分包合同無效。如果發(fā)生分包工程質(zhì)量、安全問題或者造成總包合同工期延誤等問題，總包單位應向業(yè)主承擔違約及賠償?shù)倪B帶責任。而在實踐中，總包單位很難從分包人得到實質(zhì)性的賠償。B、業(yè)主有權(quán)依法單方面解除總包合同，并據(jù)此追究總包單位的違約、賠償責任。C、增加訟累。根據(jù)《司法解釋》第26條規(guī)定，實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應依法受理。實際施工發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際工人承擔責任。D、收取管理費。根據(jù)《司法解釋》第4條規(guī)定，總包單位由此收取的管理費則屬于非法所得被人民法院依法收繳。

　　2、分包合同內(nèi)容、形式不合法的風險。主要包括違反“主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人完成”和“除總承包合同約定的分包外，未經(jīng)業(yè)主同意的分包”。不僅總包單位擬分包的事宜需事先征得業(yè)主同意許可，而且對工程主體結(jié)構(gòu)部分必須由自己施工。否則，從合同本身而言就構(gòu)成重大違約，從法律角度而言確屬合同行為、內(nèi)容違法。由此，總包單位將面臨與分包合同主體違法情形基本相同的法律風險及后果。

　　3、轉(zhuǎn)包及肢解后分包或分包人再次分包的風險。一是難以保證總包合同工期、質(zhì)量及安全，二是往往造成總包單位所承擔的實際損失遠遠大于原收取的管理費。行政處罰及民事責任等法律風險的承擔與違法分包法律責任、后果及風險基本相同。

　　4、掛靠或允許他人借用本企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照及資質(zhì)證書承攬工程的風險。施工企業(yè)為了規(guī)避總包合同不許分包的約定，采取同意其他單位、個人掛靠本單位進行施工或允許其以本企業(yè)名義承攬工程的現(xiàn)象較為普遍，造成施工企業(yè)重大損失的情況時有發(fā)生，風險十分巨大。面臨的風險有：一是行政處罰。根據(jù)《質(zhì)量管理條例》第61條規(guī)定：責令改正，沒收非法所得，并處工程合同價款2%以上4%以下的罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì);情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。二是民事責任。除應承擔與違法分包合同無效的相同法律責任、后果及風險外，還應對其以被掛靠單位名義與外部發(fā)生的借款、設(shè)備租賃欠款、材料欠款及招用人員的工傷責任等承擔連帶責任，甚至有可能承擔全部責任的重大風險。

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